[mis à jour le 14 octobre 2017] Entre la réforme du droit des contrats en 2016 et l’entrée en vigueur de la GDPR en mai 2018, il nous semble utile de (re)faire un point complet sur le Software as a Service. SaaS ? Service logiciel ? Logiciel en mode SaaS ? Cloud Computing ? Informatique dans les nuages ? Peu importe le terme utilisé. En revanche, quelques explications sur comment ça marche vous permettront de comprendre d’abord les aspects techniques du problème, puis la logique juridique qui en découle, avant de pouvoir utilement rédiger (ou négocier) vos contrats SaaS.

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Un point technique sur le Software as a Service

Pour les clients du prestataire SaaS, le logiciel est accessible online, via un navigateur. Et les données sont traitées et stockées dans un data center (la fameuse « plateforme » matérielle et logicielle) opéré par un tiers. Ce tiers est lié contractuellement avec le prestataire SaaS.

Si l’usage « à distance » d’un logiciel se conçoit somme toute assez facilement, le même type de service peut s’appliquer aux logiciels de développement (Plateform as a Service), aux infrastructures informatiques (Infrastructure as a Service), etc. En réalité, c’est quasiment toute l’architecture d’un système d’information qui peut ainsi être externalisée.

L’éditeur de logiciel devient prestataire de service

Avec le SaaS, le logiciel est devenu un service à la carte et et l’éditeur se transforme en prestataire « chef d’orchestre » qui sous-traite à son tour certaines de ses prestations, en premier lieu l’hébergement de son logiciel et les data de ses clients.

Il va bien falloir que les clients des éditeurs s’habituent à cette nouveauté et acceptent de s’ouvrir aux nouvelles pratiques contractuelles que cette technique implique. Car au final, les éditeurs comme leurs clients y trouveront leur compte : les éditeurs disposent (à nouveau) d’un contrôle effectif sur l’utilisation de leur logiciel, tandis que leurs clients ne sont plus contraints de payer (très) cher (je cite l’avis généralisé des clients…) le droit d’usage sur l’outil logiciel convoité. Car, après tout, c’est pratique, le package  « licence d’usage + maintenance + hébergement + back up », non ?

Cette innovation technique impose de repenser les contrats de licence, aujourd’hui franchement plus adaptés à la dimension « services multiples » des prestataires SaaS. A cette modification (substantielle) de la structure des contrats, est venue s’ajouter la réforme du Code civil sur le droit des contrats.

Contrats SaaS et réforme du droit des contrats

L’Ordonnance du 10 février 2016 est applicable depuis le 1er octobre 2016. A tous les contrats, BtoB et BtoC. Les règles du Code Napoléon étaient globalement demeurées inchangées depuis 1804. Pour le dire simplement, l’Ordonnance de 2016 a ré-écrit TOUT le droit des contrats. Avec, forcément, un impact direct sur la rédaction des contrats SaaS. Nous ne retiendrons ici que les traits les plus saillants de cette réforme.

Difficile de faire l’impasse sur l’obligation d’information pré-contractuelle. C’est bien au prestataire SaaS qu’il incombe d’informer ses clients que – par exemple – (et bien sûr au hasard) la liaison entre les terminaux des users et la plateforme n’est jamais comprise dans le service SaaS. Attention, la dissimulation intentionnelle d’une information déterminante du consentement d’une partie fait encourir la nullité du contrat.

De manière extrêmement concrète, se pose aujourd’hui le problème de la durée des contrats. Pas de la durée déterminée, généralisée dans ce type de contrat (R.O.I. oblige) mais de la durée de la poursuite du contrat. Et là attention, la réforme du Code civil est plus que ratée. C’est même pire qu’avant…

Nous évoquerons aussi l’exception d’inexécution, dont les règles sont (enfin) clairement posées et réutilisables dans un contrat, et le sujet, plus épineux, de l’exécution forcée en nature.

Bien sûr, nous évoquerons aussi le problème de la réduction du prix en cas d’exécution imparfaite de la prestation, dont le sort contractuel se combine assez bien avec les nouvelles règles sur les pénalités.

Evidemment, pour un prestataire qui sous-traite une partie techniquement déterminante de sa prestation, l’arrivée de la notion d’imprévision est une aubaine, autant qu’elle était sur le principe une nécessité. Oui, il était temps que notre droit des contrats prenne en compte « l’évolution des circonstances économiques » du contrat. Chers clients de prestataires SaaS, ne vous étonnez pas que vos prestataires vous demandent le droit de renégocier leur contrat si le prix du stockage se met à exploser. Vous pensez qu’il serait normal pour eux de prendre intégralement à leur charge ce type d’augmentation de prix ? Alors que, justement, vous faites le choix du SaaS en raison de la compétitivité des prix au regard des services rendus ?

L’impact de la GDPR sur les contrats SaaS

La loi « Informatique et Libertés » (la Directive 95/46 donc) était plutôt sympa avec les prestataires SaaS. Avec la GDPR, on change de catégorie coté obligations contractuelles. L’impact est massif sur la rédaction des contrats SaaS dans la mesure ou la « sous-traitance » du traitement de données personnelles fait l’objet d’une réglementation extrêmement précise. Avec des sanctions administratives particulièrement dissuasives. Nous n’oublierons pas d’évoquer les nouvelles obligations imposées par la GDPR à tous les prestataires sous-traitants…

Seule bonne nouvelle sur ce point, la GDPR n’est applicable qu’à compter du 25 mai 2018.

Mauvaise nouvelle : si vous signez aujourd’hui un contrat SaaS pour un durée de deux ou trois ans, il va falloir penser à mettre votre contrat à jour…

Un très grand merci à Sébastien LE FOLL et Anne DUFOUR des éditions Soleil et à Messieurs Jarry et Djief, auteurs du superbe “Crépuscule des Dieux” qui illustre ces propos parfois arides par leur technicité. Wotan, le « Père de tout » de la mythologie nordique, et sa progéniture tumultueuse espèrent faire de vous des spécialistes du logiciel en mode SaaS… Vous les retrouverez également sur ce blog dans la découverte des différents modes de commercialisation des logiciels et sur la question – essentielle – de la protection du logiciel par le droit d’auteur.

Et encore merci à Raphael DAYRIES (librairie BD & Compagnie 71 rue de Lourmel 75015 Paris) qui m’a fait découvrir et adoré cet incroyable univers graphique.

Le Software as a Service —> pour aller plus loin

référé TGI Nanterre 30 novembre 2012 UMP contre Oracle

ou http://www.legalis.net/spip.php?page=breves-article&id_article=3795