[mis à jour le 14 mai 2019] Cliquez sur l’image pour accéder à la version 2019 de cette présentation, à jour de la Directive UE n°2016-943 relative à la protection des secrets d’affaires.

Un jugement du 2 octobre 2014 du TGI de Nanterre est l’occasion de faire un petit rappel sur quelques idées reçues à propos de l’obligation contractuelle de confidentialité. La Cour d’appel de Versailles a confirmé le jugement commenté ci-dessous par arrêt du 24 novembre 2015.

ATTENTION, l’Europe vient de légiférer sur le sujet en adoptant le 8 juin 2016 une directive n°2016/943 sur « la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites« . Cette directive doit être transposée (comme toutes les directives) dans chaque droit national au plus tard le 9 juin 2018. En attendant la loi française, allez lire le résumé de ce texte par mon excellent Confrère Eric Caprioli publié le 29 août sur le site de l’Usine Digitale.

La réforme 2016 du droit des contrats : le droit des négociations

[mise à jour du 5 octobre 2016] L’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats évoque l’échange des informations échangées lors de négociations. Cette réforme – fondamentale dans la mesure où TOUT le Code Napoléon de 1804 relatif au droit des contrats est abrogé et remplacé par le texte de l’ordonnance du 10 février – est applicable à tous les contrats signés à compter du 1er octobre 2016. Plutôt que de vous faire un long discours, voici quelques slides récapitulatives… Et si vous voulez en savoir plus sur cette réforme du droit des contrats, allez vous balader sur ce blog.

Qu’est-ce qu’un NDA ?

Un « Non Discoure Agreement » (littéralement « contrat de non-divulgation » ou « accord de confidentialité » en Molière dans le texte) permet d’encadrer et de protéger un transfert, unilatéral ou « mutuel », d’informations confidentielles.

Contrat très fréquent dans la vie des affaires, le NDA permet de réaffirmer le principe de la confidentialité avec un peu de sécurité juridique pour, le plus souvent, préparer le contrat principal, objet des informations échangées.

Chaque partie qui révèle des informations sensibles ou secrète la concernant demande à son cocontractant (le « partenaire » – tant que tout va bien…) de ne pas les divulguer sur la place publique. Ni de les réutiliser à d’autres fins que la poursuite des discussions devant mener à la signature du contrat principal.

La durée du NDA et de la protection de la confidentialité

Une fois signé, le NDA permet aux parties d’envisager la mise à disposition d’une technologie, de révéler un business plan, une liste de clients potentiels ou acquis, un plan d’investissements (hypothèse fréquente en cas de discussion de cession d’activité, de parts sociales ou d’actions, etc.). L’intérêt du NDA est de s’assurer de la future conservation du caractère « secret » des informations échangées, même en cas d’échec des discussions. Bien sûr, les parties auraient tout intérêt à prévoir une durée déterminée pour cette protection. Car si le NDA est à durée indéterminée, il est résiliable à tout moment, sous réserve du respect d’un délai de préavis raisonnable… Mais je vous le demande, quel serait l’intérêt d’un tel contrat si une des parties pouvait le résilier à  tout moment ?

Il serait de bonne politique de prévoir une clause qui stipule que :

Les obligations de confidentialité perdurent pendant toute la durée du contrat et pendant une période de (2 à 10 ans) après l’arrivé de son terme, sa résiliation ou sa résolution, quelles qu’en soient les raisons ou le fondement.

Faut-il lister les informations confidentielles ?

Un vrai débat cornélien… Deux approches s’opposent : soit les parties font une liste des informations confidentielles qu’elles s’échangent (et qui sont alors seules protégées), soit elles présument confidentielles l’ensemble des informations échangées, sans distinction.

Une liste pré-établie d’informations secrètes ?

Si la liste des informations confidentielle est figée dans le contrat, chaque partie court le risque de voir l’autre partie divulguer des informations qui ne figurent pas dans la liste contractuelle. A chaque partie d’être vigilante (voire paranoïaque…). L’approche est éminemment dangereuse.

Certains NDA prévoient que les informations sont communiquées librement puis, par la suite, que la partie qui les a transmises en confirme par écrit le caractère confidentiel. Pourquoi pas, si l’on dispose d’assez de ressources humaines pour gérer le formalisme imposé par ce seul contrat…

La présomption de secret ?

Il est plus simple de faire présumer que toutes les informations communiquées à l’autre partie sont confidentielles par nature, et de ne lister que les informations qu’il sera possible de divulguer. Voici ce qu’il est possible d’inclure dans le NDA :

Ne sont pas des Informations Confidentielles les informations expressément définies comme non confidentielles par la partie qui les émet.

Mieux encore, il est possible d’imposer dans le NDA le principe de présomption de la confidentialité de la totalité des échanges et de toutes les informations communiquées (même celles transmises par erreur – cela arrive parfois). En ne listant ni les informations confidentielles, ni celles qui ne le sont pas (au moins, les partis sont sûres de ne rien oublier…) :

Les informations échangées par les parties, oralement ou par écrit (papier ou électronique), sont toutes présumées confidentielles, sans que la partie qui les transmet ait besoin de confirmer de quelque manière que ce soit, le caractère confidentiel de l’information transmise.

La véritable difficulté des NDA

Se battre pour la rédaction d’un NDA avant de divulguer ses informations sensibles, c’est bien. Toujours faut-il connaitre les limites de l’exercice lorsque le NDA est soumis au droit français.

La preuve du manquement à l’obligation de confidentialité

Tout d’abord, si une partie divulgue publiquement des informations confidentielles qui lui ont été transmises par son partenaire, encore faut-il prouver que ces informations ont effectivement été transmises dans le cadre des discussions « couvertes » par le NDA, ce qui n’est pas toujours évident. Car c’est la preuve qui pose problème en la matière, comme nous le rappelle la jurisprudence du TGI Nanterre du 2 octobre 2014 (confirmé – donc – par l’Arrêt de la Cour d’appel de Versailles le 24 novembre 2015).

La clause de confidentialité objet du litige

Dans cette affaire, une société s’était engagée par écrit à ne pas divulguer les informations de son partenaire (rien d’original, donc) :

(…) En conséquence, je m’engage à garder ces informations pour strictement confidentielles et à ne les divulguer à quiconque.

Je m’engage par ailleurs à ne pas utiliser directement ou indirectement lesdites informations, à des fins personnelles ou pour le compte d’une société autre que celle portant le projet DRIMKI.

Ces engagements pris à l’égard de Drimki SA prendront effet à la date de la présente et resteront en vigueur pendant une durée d’un an à compter de cette date.

Je m’engage enfin à les faire respecter par mes préposés et/ou conseils, dans le cas où nos discussions m’amèneraient à partager tout ou partie des informations avec eux.

Le « projet DRIMKI » était un partenariat lié à un site web. Or, si le partenariat avait échoué, moins d’un an plus tard, un des signataires du NDA ouvrait un site web très similaire à celui – antérieur – du partenaire. Voilà qui fleurait bon la concurrence déloyale… Et les plaideurs savent combien une procédure en concurrence déloyale est longue et difficile en terme de preuve pour le demandeur, à qui il appartient de prouver la faute de l’autre partie, son préjudice et le lien de causalité entre les deux. Car, rappelons-le, l’action en concurrence déloyale est de nature délictuelle, et non contractuelle.

Alors, pour contourner cet écueil procédural majeur, pourquoi ne pas attaquer sur le fondement du non-respect du NDA, c’est-à-dire en responsabilité contractuelle ? Dans cette dernière hypothèse, pas besoin de prouver une « faute », mais seulement une inexécution des engagements du contrat. Et le montant du préjudice subi.

Dans le litige lié au « projet DRIMKI », le Tribunal de grande instance de Nanterre déboute pourtant le demandeur, pour défaut de preuve des informations qui auraient été réutilisées par le concurrent (qui n’était plus un partenaire du tout) :

[le demandeur] n’indique cependant pas quelles seraient les informations confidentielles en question qui auraient été dévoilées et utilisées fautivement par [le défendeur]. Il s’ensuit que, faute l’alléguer de façon suffisamment précise les faits propres à les fonder, (les) prétentions [du demandeur] ne peuvent être accueillies.

Le demandeur est donc débouté pour défaut de preuve de la non-exécution de l’engagement de conserver secrètes les informations transmises. Hé oui… pas facile à prouver… Mais cet écueil procédural (de taille) en cache en réalité un autre, bien plus sournois : la preuve du préjudice.

La (difficile) preuve du préjudice

Imaginons que notre demandeur ait pu prouver la liste détaillée des informations confidentielles qui auraient été réutilisées indument par son ex-futur partenaire, sa demande judiciaire serait par nature une indemnisation d’un préjudice causé par une inexécution (totale ou partielle) du contrat de confidentialité. Et comme pour tout contrat non correctement exécuté, il appartient au plaignant de prouver la réalité (le montant) du préjudice alors subi.

Et comment quantifier financièrement le dommage que cause la mise en ligne d’un site web concurrent ? A la baisse de fréquentation du site web originel ? A la hausse du chiffre d’affaires du concurrent ? Au caractère « original » du concept copié ? Pour parvenir à une telle preuve, il va falloir prouver le lien étroit entre les informations transmises et le « gain manqué » et/ou la « perte subie » par le plaignant. Car c’est bien ainsi que les tribunaux doivent estimer, avec les preuves du demandeur, l’ampleur du préjudice à indemniser.

Pour un rappel des modalités d’indemnisation d’un préjudice contractuel, relisez notre présentation sur la réforme du Code civil sur l’inexécution en matière contractuelle (qui ne change rien en la matière). Et vous verrez que cette preuve du préjudice est extrêmement difficile.

La solution de la clause pénale ?

Pour contourner le problème de la preuve du « gain manqué » et de la « perte subie », il est aujourd’hui à la mode de prévoir dans les NDA une clause pénale forfaitaire en cas de manquement du partenaire à son obligation de secret. Voici un exemple de clause lue récemment :

L’obligation de confidentialité est une obligation essentielle du Contrat et tout manquement à cette obligation par l’une des Parties est de nature à entraîner la résiliation immédiate du Contrat en application de l’article « Résiliation ».

De plus, toute diffusion d’Information Confidentielle dont il est prouvé qu’elle est due à l’autre Partie entraînera de plein droit par la Partie en manquement le paiement d’une indemnité forfaitaire de 500.000 €uros au profit de l’autre Partie.

Soyons clair : quelles que soient les parties au contrat (un « grand » groupe de transport rédacteur de la clause qui souhaitait faire signer un « petit » éditeur de logiciel), le « petit » ne peut décemment accepter la rédaction de cette clause (sauf à vouloir financer généreusement, via des dommages-intérêts, les revenus du groupe de transport).

Et naturellement, dans l’exemple ci-dessus, la clause litigieuse a été amputée de son alinéa sur l’indemnité forfaitaire (ah, bon sens, quand tu triomphes…). Rappelons en outre que, si une clause pénale est prévue dans le contrat, le demandeur ne peut obtenir par ailleurs l’indemnisation de son « entier préjudice », sauf à demander au juge d’augmenter le montant de l’indemnisation contractuellement prévue. Pour une analyse juridique complète sur ce point, vous pouvez vous reporter à notre présentation sur la clause pénale et les pénalités.

Ajoutons enfin qu’il est également à la mode (contractuelle) depuis quelques mois de demander que la clause limitative de responsabilité ne permette pas de plafonner les éventuels dommages-intérêts à verser par le « fautif » en cas de non-respect de l’obligation de préserver le secret des informations confidentielles transmises… Ce type de demande n’est pas forcément illégitime. Quant à l’accepter ou pas, c’est alors question d’équilibre contractuel et de négociation…

Alors, un contrat pour rien ?

Un NDA ne protègera personne de manière miraculeuse en cas de divulgation – intentionnelle ou pas – d’informations sensibles. Même si vos lignes de codes source sont définies comme « confidentielles » dans le NDA que vous signez, vous ne pourrez pas empêcher qu’un salarié de votre partenaire aille en divulguer une partie dans un forum spécialisé (histoire hélas vécue…).

Mais sans sous-estimer la créativité des mal-intentionnés, ni surtout comme le disait justement Vinnie Jones dans le film « Snatch » le « caractère prévisible de la bêtise humaine », le NDA n’est pas un contrat pour rien, ne serait-ce que pour éviter – lorsqu’il est correctement rédigé – les problèmes de concurrence déloyale.

La protection contre la concurrence déloyale

Il convient alors d’assortir clairement le cadre des discussions (le « projet » concerné par les discussions confidentielles) d’une obligation générale de non-concurrence.

La société xxx s’engage pendant une durée de yyy mois à compter de la signature (du NDA) à ne pas commercialiser directement ou indirectement tout projet concurrent du Projet défini dans le NDA et concerné par les Informations Confidentielles.

Il semble que les parties au procès du TGI de Nanterre n’aient pas eu le loisir de prévoir pareille obligation générale. D’ou sans doute l’échec de la procédure du demandeur.

Le non plafonnement de la responsabilité

Autre solution contractuelle, déjà évoquée ci-dessus : ne pas limiter le plafond contractuel de responsabilité en cas de manquement d’une partie à l’obligation de confidentialité. L’idée est la suivante : si toi, (cher) prestataire, tu divulgues mes informations confidentielles, je te promets un beau et long procès pour cette divulgation, et si je prouve un gros montant de préjudice, tu ne pourras pas te réfugier derrière ta clause limitative de responsabilité et tu m’indemniseras pleinement. Et ça va te coûter cher (au sens propre).

Ce qui dans un NDA, pourrait donner la clause suivante :

Les dommages-intérêts que le PRESTATAIRE pourrait être amené à verser au CLIENT au titre d’un manquement à l’article « Confidentialité » ne sont pas pris en compte pour le calcul du plafond prévu à l’article « Responsabilité ».

Mais je sens que je vais faire de la peine à beaucoup d’entre vous en rappelant la réalité des indemnisations accordées par les tribunaux : le « gain manqué » et la « perte subie » compensent en général à peine la réalité du préjudice économique subie par une partie. Ne comptez pas sur un « jackpot » à l’américaine qui vous permette d’empocher des millions d’€uros… Mes Confrères hésitent le plus souvent à dire combien les juges en France comprennent mal (euphémisme) les mécanismes de notre économie. D’où une réelle « faiblesse » (euphémisme encore) des montants accordés à titre de dommages-intérêts. C’est peut-être scandaleux, triste, pas juste, etc. mais c’est bien la réalité judiciaire qu’il faut prendre en compte avant de mettre tous ses espoirs dans une procédure judiciaire.

Oui, je sais, je vais encore me faire des amis dans la magistrature, mais chutttttttt…

Et pourquoi pas un NDA soumis à un droit Anglo-Saxon ?

Si un droit étranger permet d’obtenir une meilleure protection de l’intérêt de chacune des deux parties, il n’est alors pas toujours utile de rester – telle la bernique – accroché au rocher du droit français. En cela, le « remède » spécifique aux pays de Common law (Etats-Unis et Grande Bretagne notamment) qui permet de solliciter des mesures d’injonction se révèle particulièrement adapté aux NDA.

Voici un exemple de clause très usuelle dans les contrats Anglo-Saxons :

Each party acknowledges that its breach of this NDA may cause the other party extensive and irreparable harm and damage, and agrees that the other party shall be entitled to injunctive relief to prevent use or disclosure of its Proprietary Information not authorized by this NDA, in addition to any other remedy available to the other party under applicable law.

Reste alors à prendre en compte le coût et la durée d’une procédure devant un tribunal anglais ou californien pour apprécier le bénéfice (réel) d’une seule clause… Si vous trouvez que les procédures judiciaires sont longues en France et que vos avocats vous coutent chers, renseignez-vous sur ce qu’il en est à Londres ou à New-York. Et sortez votre chéquier en écoutant les montants qui vous seront annoncés. Vous retournerez alors voir votre avocat « au barreau de » avec le sourire…

Que retenir au final ?

Ne pas signer un NDA avant d’entrer en discussion avec un partenaire potentiel vous fait indéniablement courir un grand risque potentiel.

Mais placer tous ses espoirs de sécurité juridique dans ce type de contrat est tout de même assez illusoire (sauf si l’on croit au Père Noël).

Au final, et ce n’est pas rien, un accord écrit de confidentialité permettra de vous protéger contre un partenaire qui viendrait « à la pèche aux info » pour améliorer son propre service. Ou pour venir concurrencer le votre de manière frontale.

Ne signez pas trop vite le NDA que l’on vous propose et pesez en soigneusement les termes : une fois signé, le NDA et son contenu seront souvent repris à l’identique dans le contrat principal à conclure.

Maintenant que vous savez l’essentiel, ne le répétez à personne…