[mis à jour le 31 janvier 2019] Le beurre et l’argent du beurre ? Soyons raisonnables… Si c’était possible, ça se saurait… Mais de quoi parle-t-on au juste ? clause pénale et pénalités ? Beaucoup de juristes pensent pouvoir encaisser le montant de la pénalité prévue au contrat et demander en plus l’indemnisation judiciaire de leur préjudice. Or, dans un contrat BtoB, la clause pénale fixe le montant forfaitaire des dommages-intérêts que le prestataire doit payer à son client s’il ne respecte pas ses engagements.

L’analyse de l’Ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats dans le Code civil me pousse aujourd’hui à conclure que les pénalités restent plus que jamais « libératoires ». La suppression des articles 1226 à 1229 [ancien] Code civil a fait passer à la trappe l’exception de non-respect d’une date, ce qui, au final, rend le régime nouveau plus dur encore que celui du Code civil version 1804 rectifié 1975/1985. Pour vous en convaincre, lisez « l’inexécution du contrat » sur ce blog, notamment les quelques slides que je consacre aux clauses pénales « version 2016 » (que j’ai incrustées dans l’article ci-dessous).

[mise à jour du 18 octobre 2018] Bonne nouvelle !!! La loi de ratification du 20 avril 2018 (en vigueur depuis le 1er octobre 2018), qui entérine (enfin) définitivement l’ordonnance du 10 février 2018 n’a pas touché d’un iota au régime juridique des clauses pénales / pénalités / « astreintes conventionnelles » / etc. Elle est pas belle, la vie ?

clause pénale-pénalités : synthèse ?

La clause pénale constitue une « évaluation forfaitaire et anticipé du préjudice » [Cass. com. 14 juin 2016 n° pourvoi 15-12734] résultant d’une inexécution contractuelle, dont le montant est révisable seulement par le juge, mais dont le paiement exclut toute autre forme de dommages-intérêts.

Oui, la clause pénale est donc, par définition, libératoire ! C’est l’objet même de ce type de clause !!!

Jusque là, ça parait simple à comprendre et à écrire. Mais souvent, certains souhaitent le beurre et l’argent du beurre (ha, l’avidité humaine…). Alors, si, comme moi, vous êtes lassé(e) des négociations sans fin sur la rédaction de ces clauses (que vous soyez coté client ou coté prestataire), voyons ce qu’il en est à partir d’un exemple de pénalités d’un contrat de service logiciel (Software As A Service ou SaaS).

—> Message personnel aux juristes de la grande distribution et des compagnies d’assurance : ce n’est pas parce que votre « politique groupe » impose que les pénalités ne soient pas « libératoires » dans vos contrats que cela reflète l’état du droit. Il faut des arguments plus solides pour faire accepter l’inacceptable à vos co-contractants… [mise à jour du 18 octobre 2018] Les opérateurs télécoms avec lesquels je négocie, eux, n’ont plus de doute sur ce point et ne demandent plus l’impossible ! [fin du message pas du tout subliminal].

clause pénale-pénalités : exemple

En cas d’indisponibilité du Service du PRESTATAIRE pendant un délai plus long [que celui contractuellement prévu], le PRESTATAIRE est réputé manquer à ses engagements, ce qui entraine l’application d’une pénalité forfaitaire de 1.000 €uros par jour.

Le paiement des pénalités par le PRESTATAIRE n’est pas libératoire et n’empêche pas le CLIENT de solliciter l’indemnisation judiciaire de son entier préjudice.

Oui, cette clause est juridiquement nulle ! Car depuis la réforme du droit des contrat (Ordonnance du 10 février 2016), le paiement de la pénalité est – justement – clairement libératoire. C’est même le but de cette clause. Mais commençons par le commencement : que nous dit aujourd’hui le Code civil version 2016 ?

clause pénale-pénalités : ce que dit le [nouveau] Code civil

[mise à jour du 12 octobre 2016] Un article unique remplace les articles 1226 à 1229 et l’article 1152 du Code civil version 1804.

Article 1231-5 [nouveau] Code civil

Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.

Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite.

Sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure.

clause pénale-pénalités : ce qu’il faut retenir du [nouveau] Code civil

Allons-y pas à pas…

clause pénale-pénalités (i) L’indemnisation forfaitaire…

La somme prévue dans la clause pénale représente des dommages-intérêts fixés forfaitairement, quelle que soit l’importance du dommage, qu’il s’agisse d’une somme déterminée (un montant fixe, comme dans notre exemple 1.000 € par « manquement« ) ou déterminable (un pourcentage d’une redevance contractuelle par exemple).

Tant mieux pour le client si son dommage est moindre que le montant fixé dans la clause pénale, il récupérera plus que la réalité de son dommage (pour autant qu’un tribunal estime un jour le dommage pour le montant espéré par le plaignant…).

Dit par de grands penseurs du droit, cela donne « l’évaluation conventionnelle des dommages-intérêts est substituée à l’évaluation judiciaire qu’elle rend inutile » (F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil : les obligations, 9^e éd. Dalloz, coll. « Précis droit privé », 2005, n°624, p. 615).

La Cour de cassation ne dit pas autre chose [Cass. com. 14 juin 2016 n° pourvoi 15-12734] : « [L’] indemnité vise également à contraindre le locataire à restituer le matériel loué et constitue une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice résultant … de l’inexécution, qui s’applique du seul fait de celle-ci ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a exactement déduit que la clause prévoyant cette indemnité devait être qualifiée de clause pénale« .

[mise à jour du 12 octobre 2016] Tant pis dans les autres cas (c’est bien le problème du client…). Ici, la liberté contractuelle prévaut (art. 1102 [nouveau] Code civil) et « les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » (art. 1103 [nouveau] Code civil). Le montant de la pénalité peut en principe se négocier avant signature…

clause pénale-pénalités (ii) … d’une inexécution…

Il faut une inexécution (un « manquement » et non une « faute » comme en matière de responsabilité civile) du contrat pour mettre en oeuvre la clause pénale. Cette inexécution peut être le non-respect d’une obligation  qualitativement ou quantitativement chiffrée (un niveau de service, comme un temps de réponse système, la disponibilité d’un service, etc.), le non respect d’une date de calendrier, etc.

Fort heureusement, le Code civil permet aux parties de définir dans le contrat les différents éléments susceptibles de constituer un « manquement ».

clause pénale-pénalités (iii) … dont le paiement est libératoire…

[mise à jour du 12 octobre 2016] Si le client choisit de bénéficier d’une pénalité contractuelle, il ne peut pas demander en plus l’indemnisation du reste de son préjudice. C’est bien ce que nous disait l’article 1229 al. 2 (ancien) Code civil: « Il ne peut demander en même temps le principal et la peine, à moins qu’elle n’ait été stipulée pour le simple retard« . [mise à jour du 18 octobre 2018] Je vous le confirme, la loi de ratification du 20 avril 2018 ne reprend pas du tout le texte de l’ancien article 1229 Code civil. Requiescat in pace…

Dommage que cet article ait été abrogé par la réforme du 10 février 2016, ses rédacteurs ayant pris le soin de préciser que « L’ordonnance n’a pas retenu les définitions posées par les articles 1226 et 1229 al.1er, apparues inutiles, ni les règles posées par les articles 1227, 1228 et 1229 al.2 qui paraissent évidentes » (lire dans « Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016« ).

Le paiement  par le prestataire de la pénalité le libère donc de son obligation d’indemnisation de la totalité du préjudice de son client. Le paiement est dit « libératoire » pour le prestataire. Une fois la pénalité payée, le préjudice est indemnisé et le contrat respecté. C’est pourtant simple !

L’intérêt du client qui opte pour une clause pénale n’est pas dérisoire : le client qui prouve le manquement de son prestataire doit recevoir le montant de la clause pénale fixé au contrat, sans avoir besoin d’apporter la preuve de son préjudice, ni surtout de saisir un tribunal pour apporter cette preuve (comptez 12 à 18 mois pour une décision « au fond » d’un tribunal de commerce). C’est l’application juridique du diction populaire qui veut que « un tiens vaut mieux que deux tu l’auras« …

Le prestataire qui ne paie pas sa clause pénale peut y être contraint en référé, puisque l’obligation de paiement de la clause pénale figurant au contrat relève de l’évidence, donc du juge des référés (le « juge de l’évidence« ). Et si le manquement est avéré (non exécution flagrante malgré une mise en demeure par LRAR par exemple…), son paiement ne saurait souffrir de « contestation sérieuse » (article 872 code de procédure civile pour les référés commerce). Pour le client, le pari est celui de recouvrer rapidement et à moindre frais (en évitant un contentieux judiciaire ou – au pire – se limitant à une procédure en référé) une somme dont il connait le montant. Il faudra seulement au client apporter la preuve (i) de l’existence d’un contrat, (ii) du manquement du prestataire pour, au final, demander la condamnation à paiement du montant prévu dans la clause pénale.

clause pénale-pénalités (iv) … et le montant révisable seulement par le juge

Seul un juge peut accorder une somme moindre ou plus forte lorsque la clause pénale est « manifestement excessive ou dérisoire » (Article 1231-5 [nouveau] Code civil). Et toute stipulation contractuelle destinée à l’en empêcher est réputée non-écrite (le juge est alors tenu d’écarter d’office la clause qui remettrait en question son pouvoir).

Si la pénalité n’était pas « libératoire« , à quoi servirait-il que le juge puisse en moduler le montant ? C’est justement parce que le montant fixé par les parties dans le contrat est la seule indemnisation à laquelle le client peut prétendre, que la loi offre au juge le pouvoir de tempérer la dureté (ou la générosité – on peut rêver) excessive du contrat.

clause pénale-pénalités : et l’exception de « non-respect des délais » ?

[mise à jour du 12 octobre 2016] cette exception n’existe plus depuis le 1er octobre 2016, date d’application (de principe) de la réforme du droit des contrats. Dommage pour les professionnels… J’ai conservé en le barrant le texte de mes explications d’alors. [mise à jour du 18 octobre 2018] Je vous le confirme, la loi de ratification du 20 avril 2018 ne reprend pas du tout le texte de l’ancien article 1229 Code civil. Requiescat in pace… J’espère que vous rendez compte que vous venez de lire ce paragraphe à l’identique juste un peu plus haut…

Seule exception au principe du caractère « libératoire » de la pénalité : le non-respect d’un délai (article 1229 alinéa 2). En cas de retard du prestataire, mais dans ce cas seulement (non respect d’une date d’installation, de mise en oeuvre, de livraison, etc.), le client peut demander  l’indemnisation de son préjudice tout entier, en plus de recevoir le montant de la pénalité. Mais pour cela, il lui faudra saisir le juge du fond et apporter la preuve de son préjudice (là encore, comptez de 12 à 18 mois pour un jugement « au fond », pour autant que le jugement donne raison au demandeur…). En conséquence, si la clause pénale encadre le respect de niveaux de service (les fameux « SLA » pour Service Level Agreement), le client pourra toucher le montant de sa clause pénale et… rien d’autre. Sauf à aller voir le juge et tenter de démontrer le caractère « manifestement excessive ou dérisoire » de la somme fixée dans le contrat (bon courage…). Et pour répondre à la remarque du juriste d’un grand groupe français de certification : NON, un niveau de service n’est pas un délai ! (restons modestes, moi non plus, je n’ai pas toujours l’inspiration lors des négociations qui durent…).

clause pénale-pénalités : les exceptions à dommages-intérêts qui n’en sont pas

clause pénale-pénalité – 1 – Les intérêts de retard et les intérêts « moratoires »

[mise à jour du 12 octobre 2016] Les « pénalités » ou « intérêts » mis à la charge d’un client en cas de retard de paiement ne constituent pas une « pénalité » au sens de l’article 1231-5 [nouveau] Code civil. Pour cette raison, les dispositions de l’article L.441-6 du Code de commerce (qui encadre les intérêts en cas de de retard de paiement entre commerçants) ne peuvent être modulées à la hausse ou à la baisse par un juge (sauf si l’intérêt de retard stipulé dépasse le taux de l’usure, auquel cas la sanction peut alors être pénale).

L’Ordonnance du 10 février 2016 ajoute une exception aux dommages-intérêts « classiques », en plus de la clause pénale et prévoit un régime spécial pour les « retards dans le paiement d’une obligation de somme d’argent » (art.1231-6 [nouveau] Code civil) :

Les dommages et intérêts dus à raison du retard dans le paiement d’une obligation de somme d’argent consistent dans l’intérêt au taux légal, à compter de la mise en demeure.

Ces dommages et intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.

Le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts de l’intérêt moratoire.

clause pénale-pénalités – 2 – Les clauses de dédit

Les clauses qui prévoient le versement d’une somme si une des parties fait un choix au titre du contrat ne sont pas non plus des clauses pénales.

L’exemple type est celui des clauses de « dédit » dans les promesses de vente. Si l’acquéreur accepte de verser 10.000 €uros en application d’une promesse de vente (qui n’est pas synallagmatique ou bilatérale), il peut choisir ne pas poursuivre la promesse d’acquisition (il abandonne donc l’achat du bien) mais il perdra les 10.000 €uros versés qui resteront acquis au vendeur au titre de l’immobilisation. C’est le prix de la réservation au profit du client. C’est donc une somme promise en contrepartie d’une prestation (la réservation). Logiquement, cette somme ne peut donc constituer des dommages-intérets, puisqu’elle n’est pas l’indemnisation d’un manquement, mais bien l’exercice d’un choix prévu dans la promesse. Ce n’est donc pas une « pénalité » (ni une clause pénale – vous aurez certainement compris que, pour la jurisprudence, c’est strictement identique).

C’est également en ce sens que tranche la jurisprudence pour les clauses prévoyant une « indemnité en cas de remboursement anticipé d’un prêt« .

clause pénale-pénalités : quelles conséquences ?

clause pénale-pénalités : le montant de la pénalité et rien d’autre !

Une fois encaissé le montant de la pénalité, le client ne peut pas demander EN PLUS l’indemnisation de son entier préjudice. L’article 1231-5 al.1er [nouveau] Code civil le précise clairement :

Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Là encore, le client ne peut avoir le beurre et l’argent du beurre. Il peut en revanche librement demander l’indemnisation d’un autre préjudice, pour autant que cet autre préjudice soit distinct de celui couvert par la clause pénale. C’est très précisément ce que rappelle la jurisprudence (Cass. sociale 21 novembre 1973 n° pourvoi 72-40322).

clause pénale-pénalités : cumul des pénalités et réduction du prix (réforme 2016 du droit des contrats)

[mise à jour du 15 novembre 2018] Je réponds à un internaute : si des pénalités sont prévues au contrat, le client bénéficiaire de la clause pénale peut-il aussi (en plus donc) demander la réduction du prix (article 123 Code civil) des prestations mal exécutées par le prestataire professionnel ? Je pense sans trop me tromper que NON !

article 1223 [nouveau] Code civil après adoption de la loi de ratification du 20 avril 2018 :

« En cas d’exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s’il n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d’en réduire de manière proportionnelle le prix. L’acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit… »

Mon raisonnement est le suivant : pénalités = dommages-intérêts forfaitaires = indemnisation du préjudice résultant d’une « exécution imparfaite ». Si le préjudice résultant de « l’exécution imparfaite » a été indemnisé par la pénalité, comment demander en plus une réduction du prix ? Le paiement de la pénalité = la réduction du prix ! La seule différence est que la réduction du prix, dans le cas de la pénalité, est prévue dans le contrat et qu’il n’y a pas besoin de la négocier avec le prestataire défaillant. Il n’y a pas besoin d’aller voir le juge pour obtenir le montant précis de la pénalité (elle se calcule comme indiqué dans le contrat. Il sera peut être nécessaire d’aller voir le juge si le professionnel refuse de payer la pénalité, mais c’est là un autre problème…

Pour compléter ma réponse à notre internaute, par prudence, je prévois expressément ce cas dans mes contrats BtoB (réduction du prix SAUF paiement des pénalités). Cette clause n’a jamais fait l’objet d’une négociation, ni d’une demande de suppression par aucun de mes « adversaires » (j’aurais donc raison ?).

clause pénale-pénalités : pas de dérogation contractuelle possible

Le régime prévu par le code civil est manifestement d’ordre public, ce qui signifie que les parties ne peuvent y déroger contractuellement. Sinon, l’Article 1231-5 [nouveau] Code civil ne servirait juste à rien ! Je me permets d’affirmer (sans modestie aucune) que toute clause stipulant que « la clause pénale n’est pas libératoire et n’empêche pas le CLIENT de solliciter l’indemnisation de son entier préjudice » est manifestement nulle.

La jurisprudence (constante) ne vous convainc toujours pas ? Vous continuez de douter de mon affirmation ? Allez, un dernier argument de bon sens (car mêmes les juristes peuvent avoir du bon sens !). Soyons logique, si l’article 1231-5 al.1er [nouveau] Code civil n’était pas d’ordre public, pourquoi la loi permettrait-elle au juge de modifier à la hausse ou à la baisse les pénalités prévues au contrat ? C’est pourtant une constante du Code civil : soit les parties écrivent leur loi dans le contrat (et le juge ne peut la modifier, sauf si la stipulation est nulle), soit il est accordé au juge le pouvoir de modifier le contrat conclu. Mais là encore, il n’est pas possible d’avoir le beurre et l’argent du beurre…

clause pénale-pénalités : on ne peut pas choisir d’abandonner la clause de pénalité

[mis à jour le 15 novembre 2018] Evidemment, tout est bon pour la partie qui souffre de la rigueur de la clause pour tenter d’y échapper… Comme par exemple, renoncer au bénéfice de la clause pénale pour demander des dommages-intérêts (forcément supérieurs…) devant un juge (ou demander une réduction du prix à la place – voir paragraphe « Cumul des pénalités et réduction du prix » ci-dessus).

Mais, hélas, ce n’est pas possible. C’est cela, la force obligatoire de l’art. 1103 [nouveau] Code civil (ex-1134 Code civil). Si la clause est stipulée, il faut l’appliquer. Il n’y a que le juge, par les pouvoirs qu’il reçoit de l’art. 1231-5 [nouveau] Code civil, qui puisse faire évoluer le montant prévu dans la clause. D’ailleurs, la partie qui se ferait assigner en dommages-intérêts « classiques » ne manquerait pas d’opposer la clause pénale au demandeur et d’en demander au juge l’application stricte.

clause pénale-pénalités : la solution de « l’astreinte conventionnelle » ? Hélas…

Les plus imaginatifs des rédacteurs de contrats pourraient être tenter de remplacer le mot « pénalité » par celui d’ « astreinte » dans leur clause habituelle… Hélas… nos amis les juges (car les juges sont nos amis) ont bien vu le piège (voir à titre d’exemple CA Paris 2ème ch. 11 janvier 1994 ou CA Aix-en-Provence 1ère  ch. 27 mai 1992) :

Les clauses dites d’astreinte, dès l’instant qu’elles stipulent une pénalité forfaitaire en cas d’inexécution d’une obligation, ne sont que des clauses pénales.

[mise à jour du 6 avril 2016] Cette solution est – encore – confirmée par un arrêt récent (Cass. 2e civ. 3 sept 2015 n° pourvoi 14-20431) commenté par, pardonnez du peu, Madame le  Professeur(e) Geneviève Viney dans le numéro de mars 2016 de la Revue des contrats. Laquelle Professeur(e) Viney insiste d’ailleurs dans son commentaire sur le caractère indemnitaire de ce type de stipulation et vient confirmer sans ambiguïté le contenu et les conclusions du présent billet (j’ai connu soutien moins prestigieux).

Ceci dit, à partir des critères posés par le Code civil et la jurisprudence, certaines solutions contractuelles peuvent permettre à un client d’imposer des versements par son prestataire si ce dernier ne respecte pas certains de ses engagements, sans le priver de son droit à indemnisation judiciaire, et avec un moindre risque de requalification par un juge… Il faut être un peu imaginatif…

Clause pénale et clause abusive ?

[mis à jour du 15 novembre 2018] La clause pénale-pénalités est parfaitement valable entre professionnels (contrats de « gré à gré ») : mais qu’en est-il dans un rapport BtoC (contrat conclu entre un professionnel et un consommateur) ? Peut-on considérer une clause pénale comme une clause abusive ?

Je ne vois aucun caractère spécialement abusif dans l’existence d’une clause pénale dans un contrat BtoC, ni même dans un contrat d’adhésion conclu entre professionnels. Le Code civil sur ce point ne distingue pas entre contrat BtoB et contrat BtoC, ni entre contrat d’adhésion et contrat de gré à gré. Le principe même de la clause pénale ne me semble pas être un problème. Mais peut-être que son montant est « dérisoire » ou « excessif » ? Il faut alors saisir le juge puisque – je vous le rappelle – (article 1231-5 al.2 et 3 [nouveau] Code civil) :

…le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Lorsque l’engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d’office, à proportion de l’intérêt que l’exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l’application de l’alinéa précédent.

Bien évidemment, pas la peine d’insérer dans votre contrat un alinéa pour empêcher le juge de faire son travail : l’alinéa 4 de l’article 1231-5 vous l’interdit (« Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite »).

Si le juge peut modifier le montant de la pénalité à la demande d’une partie, c’est que le principe même de la clause (son caractère abusif par exemple) sera difficilement contestable. Seulement en pratique, saisir un juge pour contester le montant trop faible ou trop élevé d’une clause pénale, ça prend du temps et ça coute de l’argent…

clause pénale-pénalités : à noter si vous décidez de transiger

Lorsque les parties mettent un terme amiable à un litige judiciaire, né ou à naitre, elles peuvent convenir de transiger le différend par la signature d’un protocole d’accord transactionnel au sens des articles 2044 et suivant du Code civil.

Il est tout à fait possible de prévoir dans le protocole de transaction (« settlement » en anglais) une pénalité en cas de non-exécution par l’une ou l’autre des parties de ses obligation au titre du protocole lui-même.

Nous renvoyons les amateurs du pur style 1804 à la lecture de l’article 2047 Code civil :

On peut ajouter à une transaction la stipulation d’une peine contre celui qui manquera de l’exécuter.

clause pénale-pénalités : en guise de conclusion, pitié…

Pitié… arrêtez de me soutenir que la clause citée en exemple qui figurerait dans votre contrat a été signée par de nombreux fournisseurs / prestataires, ou que « vous avez toujours fait comme ça » (sic) ou que « pour signer avec nous, c’est comme ça et pas autrement« … Si la clause est (juridiquement) nulle, autant que le contrat ne prête pas le flanc [avec un « c » merci à M. Thierry Fauchez] à requalification par un juge.

Le client comme le prestataire gagneront à signer un contrat qui reflète l’état du droit positif.