[8 juin 2018] Les professionnels du Master Spécialisé « Cloud Computing » de l’ISEP ont sans doute quelques petites choses à apprendre sur la manière dont le droit encadre la création et la commercialisation des logiciels. C’est la raison de cette série de présentation qui permet de faire le point sur « comment protéger, vérifier, commercialiser un logiciel« .

Les textes de base ? La Directive européenne de 1991 ré-écrite en 2009 (allez savoir pourquoi) par la Directive 2009/24 et le Code (français) de la propriété intellectuelle (loi française de 1994).
A cela doit s’ajouter la jurisprudence de la Cour de Justice Européenne (CJUE) et bien sur la jurisprudence des tribunaux français.
Si vous lisez tout, vous ferez plus que maitriser les concepts de la protection juridique du logiciel !

1) « protéger vérifier commercialiser un logiciel » : quelle protection juridique sur quelle partie du logiciel ?

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Pendant des années, les tribunaux français faisaient une (subtile ?) distinction entre la version exécutable d’un « programme d’ordinateur » et ses codes source. Et la commande de l’un n’entrainait pas toujours la remise des autres (allez savoir pourquoi…).
Oui, un logiciel est une « oeuvre de l’esprit » protégée comme telle par le Code de la propriété intellectuelle. Comme une oeuvre littéraire, une photo, un film… Pour autant qu’il soit jugé « original« . Avec bien sûr, des dispositions spécifiques que nous allons vous rappeler.

« protéger vérifier commercialiser un logiciel » : ce qui est protégé et ce qui ne l’est pas…

Mais que protège-t-on dans le « software » ? Les fonctionnalités ? le « look and feel » (expression un temps à la mode pour désigner l’interface graphique) ? Le langage de programmation ?
Et d’ailleurs, tous les logiciels sont-ils identiquement protégés ? Les logiciels dits « propriétaires » comme les logiciels « open-source » ?

2) « protéger vérifier commercialiser un logiciel » : la vérification préalable de la titularité des droits de propriété intellectuelle sur le logiciel

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Mais celui qui entend commercialiser son « soft » oublie bien souvent une étape essentielle : pouvoir garantir à son client qu’il dispose effectivement des droits lui permettant de mener à bien l’opération envisagée dans son contrat. Cette remarque devrait vous faire sourire. En pratique, dès que nous, juristes, mettons notre nez dans une opération de licence / cession, nous posons la question : « disposez-vous des droits sur le logiciel ? DE TOUS LES DROITS ? « .
Et parfois, la réponse ne fait plus rire. Car, entre les doits du stagiaire qui a participé au développement du soft, ceux des salariés, les droits des développeurs « externes » et ceux des fonctionnaires, il n’est pas toujours certain que l’entreprise dispose effectivement du droit de concéder une licence sans encourir le risque (civil et/ou pénal…) de la contrefaçon des droits d’un tiers.

3) « protéger vérifier commercialiser un logiciel » : quel contrat pour commercialiser un logiciel ?

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« protéger vérifier commercialiser un logiciel » : la distinction entre licence d’utilisation et cession des droits

Traditionnellement, les juristes distinguent entre les mécanismes de licence d’utilisation qui confèrent un droit temporaire d’utilisation (qui s’apparente à une location) et les cessions de droits de propriété intellectuelle (proches de la vente). Mais si tout était aussi simple… Il est vrai qu’une licence d’utilisation exclusive pour la durée de protection d’un logiciel par les droits d’auteur a des effets très similaires à ceux d’une cession des droits d’auteur. Pourtant, dans le premier cas, l’actif que représente le logiciel reste au bilan du développeur, dans l’autre, la cession des droits opère un véritable transfert de propriété au profit du cessionnaire « acheteur ».

« protéger vérifier commercialiser un logiciel » :  la liberté du prix

C’est alors affaire de politique commerciale, de « business model » pour reprendre l’expression actuellement à la mode. Il est tout de même appréciable que, dans les deux cas, le prix soit librement fixé par les parties. Car c’est une exception en droit d’auteur qui profite au logiciel : le droit de « céder » pour un montant forfaitaire, qui ne soit pas indexé sur le fruit de la commercialisation du logiciel cédé. D’ailleurs, le Code de la propriété intellectuelle autorise même la cession des droits à titre gratuit. Ce qui est très pratique lorsque une entreprise commande « son » logiciel à un développeur.
Mais… La France est un vieux pays, plein de traditions et de règles qui s’expliquent par un passé tumultueux… Et je ne parle pas ici des règles fiscales, somme toute assez simples, que nous envisagerons brièvement.

« protéger vérifier commercialiser un logiciel » : les droits de l’utilisateur légitime

Si les contrats de licence sont d’une rédaction assez libre, le droit européen a imposé des règles d’ordre public (auxquelles on ne peut déroger par contrat) qui accordent certains droits aux « utilisateurs légitimes » : le droit de décompilation en est un bon exemple. Mais il y en a d’autres (presque tous intégrés dans le CPI)…

« protéger vérifier commercialiser un logiciel » : les règles strictes de la cession de logiciel

Pour les cessions de droits, retenez que le logiciel est une « oeuvre de l’esprit » au même titre qu’un roman… C’est pourquoi son « auteur », pensé depuis deux siècles comme ne pouvant être qu’une personne physique, mérite une protection toute particulière. Et le Code de la propriété intellectuelle (encore lui…) prévoit des règles extrêmement strictes pour encadrer ces cessions de droits d’auteur. Si les conditions de l’article L.131-3 CPI ne sont pas strictement respectées, le « cédant » peut en redemander la requalification en justice. Nous verrons quelles sont les conséquences (radicales) d’une telle requalification.

« protéger vérifier commercialiser un logiciel » : la pratique des licences de développement

Nous ne resterons pas sur le terrain purement académique, car l’industrie du logiciel a fait preuve d’imagination. Entre cession de droits et licence, sont apparues les licences de développement. De l’art de mettre à disposition des codes source pour développer un logiciel nouveau…

« protéger vérifier commercialiser un logiciel » : et le Software as a Service ???